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| 平成17年 2月16日(水):初稿 |
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４ 請求原因③「同一または類似の商品等表示の使用」 １）判例 最高裁判所の示した表示の類似性の判断基準 「取引の実情のもとにおいて取引者又は需要者が両者の外観・呼称又は観念に基づく印象，記憶，連想等から両者を全体的に類似したものと受け取るおそれがあるか否かを基準として判断するべき」 ２）自他識別能力のある部分若しくは強い部分（要部）を中心に，外観・呼称・観念の各要素毎に，類似性を判断する。 ３）類似の例 外観の類似の例 即席メンの包装や図案，バター飴牛乳缶容器 呼称の類似の例 ＤＡＩＷＡとダイワ，株式会社長崎屋本舗と株式会社ナガサキヤ 観念の類似の例 マンパワーとウーマンパワー，Ｏｒｉｅｎｔａｌと東洋，印相学の総本家と印相学宗家 ４）判断方法の特徴 １）離隔的観察 時間，場所を異にして両表示を観察する手法 ２）商標法との相違 具体的な取引状況下で類似するか否かの判断が行われる。 ５ 請求原因④「混同行為」 １）混同の類型 Ａ 表示そのものの混同 Ｂ 出所の混同 ａ 狭義の混同 ・ 商品または役務の出所が同一である場合（主体混同） ・ 被侵害者と不正競争行為者との間に具体的な競業関係ないし潜在的競合関係が認められる場合にも，一般に両者の間に狭義の混同が生ずる。 ｂ 広義の混同 ・ 被侵害者の商品又は営業と不正競争行為者の商品又は営業との間に何らかの関係があるのではないかとの混同 具体例 ・ 原告と被告との営業規模や営業形態が異なっても，不正競争行為者が被侵害者の特別の関係に立つ代理店ではないかとの混同 ・ 両者の間に親子関係や系列関係があるのではないかとの混同 ・ 企業グループのグループ会社ではないかとの混同 ・ 商品化事業におけるライセンサーとライセンシーや，フランチャイズ事業のフランチャイザーとフランチャイジーにつき，ライセンサーやフランチャイザーから許諾を得て営業を行っているのではないかとの混同 ｃ 広義の混同の限界 原告と被告の間の具体的な関係すら想定できないような場合でも広義の混同を認めた判例があるが，これは，不正競争防止法２条１項２号のなかった頃の話であり，このような事案まで混同を認めるのは行き過ぎというのが，筆者の考え。 判例としてはコーヒーショップ・ニナリッチ事件，ポルノランド・ディズニー事件，ホテルシャネル事件。 ２）混同の程度 現実に混同の結果が生じなくても，混同の具体的な危険性があれば足りる。 混同のおそれがあるか否かの判定は，当該商品又は役務の需要者中の平均人を基準として，両表示の類似の程度，商品の類似の強度，競業関係の有無（近似性）等の要因を考慮し，取引の実情を参酌して行うべき。 商品の販売形態の相違や営業形態の相違も影響を与えることがある。 第２ 著名表示冒用行為（不正競争防止法２条１項２号） １ はじめに－本号の趣旨－ ・フリーライド（冒用者が本来行うべき営業努力を払うことなく著名表示の有する顧客吸引力にただ乗りすること）の防止 ・ダイリュージョン（被冒用者が永年の営業努力によって高い信用力を有するようになった著名表示とこれを本来使用してきた者の結びつきが薄められること） ・ポリューション（表示の持つ高い信用・名声・評判・良好なイメージが損なわれること）の防止 ２ 請求原因①「表示の著名性」 １）☆論点 著名の地域的範囲 ａ 全国的著名必要説 全国的に著名である必要がある。 ｂ 全国的著名不要説 周知性同様に，不正競争行為者が類似表示を使用している地域を含む一定地域において著名であれば足りる。 ｃ 小野説 同業種か異業種かで区別する説がある。 ｄ 判例 判決で著名性が認められた事例は，ほぼ全国的に著名な事例であるため，判例の立場は不明 ２）著名性の程度及び認識主体 著名性は周知性よりも認識度において高い概念。周知性のように当該表示が付された商品・役務の需要者を基準として，その需要者の相当数が知っていれば良いかは疑問。ドイツの判例理論では国民の８割以上が知っていることを基準としている。 ３ 請求原因②「同一若しくは類似」 １）類似の概念 著名表示と著名標識主との一対一対応を崩し，ダイリュージョンを引き起こすほど似ているような表示，換言すれば容易に著名表示を想起させるほど似ている表示 ４ 請求原因③「商品等表示としての使用」 著名表示と同一または類似の表示を自己の商品等表示として使用することが必要。 他人の著名な表示を自己の商品の広告等に使用することによって，そのブランドイメージを利用する場合でも，自己の商品等表示として使用することが必要。 ５ その他の要件 形式的に各号の要件を満たしても，行為の属性としての著名表示の価値の侵害行為，あるは，結果としての著名表示の価値の侵害が必要。フリーライドの目的もなく，ダイリュージョン・ポリュージョンの効果も生じない場合には，本号にあたらない。 第３ 第１及び第２に対する被告の主張 １ 被告の一般的抗弁事由 （ａ）普通名称・慣用表示の普通使用（法１２条１項１号） （ｂ）自己氏名の善意使用（法１２条１項２号） 法人名は氏名に含まれない。 （ｃ）先使用（法１２条１項３号） ２ 特別な反論（抗弁） （ａ）他の知的財産権法の行使 （ｂ）権利濫用・信義則違反 （ｃ）時効 損害賠償請求については民法７２４条により，損害及び加害者を知ったときから３年，侵害行為の時より２０年で時効消滅。 （ｄ）真正商品の並行輸入 第４ 形態模倣商品の拡布行為（不正競争訴訟防止法２条１項３号） １ 請求原因①「商品の形態」 １）有体物であり，役務のように無形のものを含まない。 ２）コンピューターのプログラムによって画面に表示されるコンピュータ・グラフィックスは含まないというのが筆者の意見。データベースの保護法制の確立を待つべきという理由。 ２ 請求原因②「模倣した商品の譲渡・貸し渡し・展示・輸出・模倣」 １）模倣の意味 客観的要件 その形態が同一又は実質的に同一であるという事実 離隔的観察ではなく，対比的観察により判断される。 主観的要件 他人の商品形態の存在を知って，これに依拠して自己の商品の形態を作出するという事実 ２）侵害行為の態様 １号２号と異なり，模倣した商品の「引渡し」及び「引渡しのための展示」ではなく，「貸し渡し」及び「貸し渡しのための展示」 立法担当者の説明では，一般公衆の誤認混同惹起の防止という公益保護を目的としていないので，適用範囲を限定している。 ３ 請求原因③「権利行使期間内の権利行使でないこと」 最初に販売された日から起算して３年を経過した他人の商品は除外される。 第５ 第４に対する被告の主張 １ 被告の抗弁 （ａ）善意無重過失の取得者の行う模倣商品の譲渡等（法１２条１項５号）（ｂ）知的財産権の権利行使 （ｃ）第三者の商品の模倣又は知的財産権の侵害 被侵害者の商品形態が保護に値しないため。 以上：2,787文字
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